Que reste-t-il de lʼassurance-maladie complémentaire facultative ?

Depuis 1996, la Suisse dispose en matière dʼassurance-maladie dʼun système à deux volets : lʼassurance de base obligatoire et lʼassurance complémentaire facultative. Les soins médicaux de qualité garantis par lʼassurance de base (LAMal) sont étendus par lʼassurance complémentaire (LCA). Parallèlement à lʼextension constante du catalogue de prestations dans lʼassurance de base, le secteur suit avec une inquiétude montante la focalisation croissante sur la protection des consommateurs et les limitations financières dans lʼassurance complémentaire.

Au niveau opérationnel, ce qui est désor-mais légitimé au niveau de lʼordonnance par la révision partielle de lʼordonnance sur la surveillance (OS), lʼassurance-maladie complémentaire est de plus en plus considérée comme méritant une protection particulière, ce qui non seulement la rapproche de lʼassurance sociale, mais lʼélève à son niveau. Cependant, le législateur établit une distinction claire : en effet, la loi fédérale sur la surveillance de lʼassurance-maladie sociale (LSAMal) renvoie lʼassurance complémentaire à la loi sur le contrat dʼassurance (LCA) de droit privé.

Contrairement à la législation de droit public, la législation de droit privé se caractérise par lʼexistence dʼune relation de partenariat entre les parties contractantes, déterminée par le principe de lʼoffre et de la demande de lʼéconomie de marché. Dans les domaines où il existe, ou pourrait exister, un déséquilibre des pouvoirs, les lois prévoient des dispositions particulières pour protéger les consommatrices et les consommateurs, par exemple dans le droit du travail, le droit du bail ou justement le droit des contrats dʼassurance. Ainsi, depuis la révision de la LCA au 1^er janvier 2022, les assureurs maladie ne peuvent plus résilier unilatéralement les contrats avec les assurés, conformément à la loi. La protection se limite toutefois à une réglementation dans les lois de droit privé correspondantes. Ce qui est intéressant dans cette nouvelle réglementation, cʼest que lʼensemble du secteur de lʼassurance-maladie complémentaire a jusquʼà présent renoncé volontairement à son droit de résiliation.

La méthode « tactique du salami »

La relation entre lʼassurance et le client dans lʼassurance-maladie complémentaire est de plus en plus régie par le droit de la surveillance plutôt que par le droit privé. Lʼévolution au fil des ans le montre clairement.

En 2006, lʼarticle 31 a été ajouté dans le cadre de la révision partielle de la LSA. Le Conseil fédéral a ainsi été habilité à mettre en œuvre la protection contre les abus pour différentes branches dʼassurance au niveau de lʼordonnance. À lʼépoque déjà, on avait critiqué le fait que cette délégation de compétence ne répondait ni aux exigences de la sécurité juridique ni à celles du principe de légalité. La formulation est trop générique et la notion dʼabus nʼest pas non plus définie dans la révision partielle de la LSA actuellement en vigueur. Dans lʼassurance-maladie, cette problématique sʼétait accentuée à lʼépoque du fait que le contrôle préventif des tarifs nʼavait pas été supprimé comme prévu initialement, mais maintenu à la dernière minute lors des débats parlementaires. La raison invoquée était que « lʼassurance-maladie privée est très proche de lʼassurance de base en termes de prestations, de description et de risque ». Par la suite, même le Tribunal fédéral a retenu dans certains arrêts que lʼassurance complémentaire couvrait des « prestations dans le domaine de la santé » et que, par conséquent, « les considérations de politique sociale dans ce domaine ne pouvaient pas être ignorées ». On pourrait se demander de manière critique pourquoi le Tribunal fédéral sʼappuie sur une norme de délégation (trop) large dans le cadre de la surveillance des abus, pour laquelle aucun fondement, du moins aucun fondement suffisant, nʼest visible dans la loi.

Cela a permis de légitimer toute une série dʼordonnances. Outre un plafond discutable pour la marge bénéficiaire, lʼautorité de surveillance a, dans sa circulaire sur lʼassurance-maladie complémentaire, également limité les possibilités dʼaugmentation des tarifs, et ce malgré les coûts croissants. La marge de manœuvre des assureurs-maladie complémentaires sʼest donc à nouveau rétrécie et ne répond plus à une orientation conforme au marché.

Dernier coup porté : la réglementation de lʼutilisation des provisions

Désormais, la tendance à lʼassurance-maladie complémentaire sociale sʼaccentue définitivement dans le sillage de la révision partielle de lʼOS actuellement en vigueur. À lʼorigine, il était prévu que la FINMA obtienne non seulement la com-pétence de décider du type et du volume des provisions de toutes les branches dʼassurance, mais aussi de leur utilisation. Le secteur a vivement critiqué cette perspective dans le cadre de la consultation. À titre de « proposition de compromis », on a par la suite renoncé à cette compétence pour toutes les branches dʼassurance, à lʼexception de lʼassurance-maladie. Non seulement les assureurs-maladie étaient les seuls concernés, mais la proposition nʼa été connue que lorsquʼil nʼétait plus possible de prendre position. Mais ce nʼest pas tout : la nouvelle réglementation de lʼarticle 154a de lʼOS va même plus loin que celle de lʼassurance-maladie sociale. Le débat politique sur la réduction des réserves et leur remboursement dans lʼassurance de base a sans doute donné des ailes au Conseil fédéral. Dans lʼassurance de base, on a renoncé jusquʼà présent à ordonner de manière contraignante la suppression des réserves. On continue dʼévoquer le caractère facultatif. Ce qui demeure donc facultatif dans lʼassurance de base a été intégré dans lʼordonnance comme étant obligatoire dans lʼassurance complémentaire, au prétexte de la « proximité avec lʼassurance-maladie sociale ». Cette situation absurde mériterait dʼêtre examinée de manière critique par le législateur.

Perspective : suppression de lʼassurance complémentaire ?

Lʼobjectif initial légitime du législateur, à savoir ancrer le besoin de protection particulier des assurés dans lʼassurance-maladie complémentaire, a pris une tournure inquiétante avec la révision partielle de lʼOS actuellement en vigueur. De plus en plus, les principes de lʼassurance sociale font leur entrée dans un secteur organisé selon les règles de lʼéconomie de marché – voire les dépassent.

La réglementation subséquente nʼa pas encore été adoptée : la FINMA va devoir « matérialiser » de nombreuses dispositions de la révision dans sa propre ordonnance (OS-FINMA) ainsi que dans diverses circulaires. Il sera intéressant de voir si et dans quels domaines se poursuivra la tendance à la suppression de lʼassurance-maladie complémentaire en tant quʼacteur sur un marché libre. Le temps est donc venu de réfléchir et de se demander si et comment on souhaiterait continuer à développer le système dʼassurance maladie dual dans notre cadre juridique, au lieu de procéder à un démantèlement constant basé sur la « tactique du salami ».